第一节 康有为的“变法维新”思想
康有为（1858—1927），字广厦，号长素，广东南海人，世称南海先生，出身于封建官僚家庭。早年受过严格的封建正统教育，后从师同乡朱九江治“济人经世”之学，从日埋故纸堆中转为以经营天下为志。1879年游历香港，“始知西人治国有法度”，认识到中国封建社会的落后，开始广涉西学。
1888年康有为赴京应试。年底，第一次上书清帝，历陈内忧外患，要求改革时政。1894年中国在中日战争中的失败，震惊朝野，引起广泛不满。翌年，康有为偕同梁启超等人入京会试，联合各省应试举人联名上书，请求拒和、迁都、练兵、变法。同时，创刊《万国公报》，组织强学会，影响迅速波及全国。几年内，全国学会林立，报刊风起，要求变法维新的声势日益浩大。在康有为等人的大力倡导下，终于掀起了1898年的“戊戌变法”运动。在“百日维新”中，康有为被委派在总理衙门参赞新政。变法失败后，戊戌六君子被杀，康有为和梁启超逃亡国外。
康有为一生著述丰富。他的法律思想散见于多种著作中。其中最主要的有《大同书》、《孔子改制考》、《新学伪经考》等。
康有为继承了中国古代的儒家思想，接受了西方资产阶级进化论的影响，成为近代中国资产阶级改良主义的重要代表人物。他勇敢地宣传维新变法救亡图存的思想，无情地暴露和批判封建君主专制制度；大力提倡学习西方资产阶级法制，主张通过开国会、立宪法、实行三权分立达到救亡图存振兴中"的目的。康有为对黑暗的封建法制的批判以及对“大同世界不立刑”的憧憬，在当时的社会上产生了巨大的反响，唤起无数进步知识分子和爱国人士为反对专制制度实现民主自由而斗争。然而，在资产阶级革命运动蓬勃兴起以后，康有为跟不上时代发展的要求，继续鼓吹君主立宪，反对资产阶级革命派的主张，站到革命的对立面，成了保皇党的领袖。
（一）“托古改制”的法律观
装在“公羊三世说”陈旧的套子里，康有为强调发展的历史观是他的思想体系的主要脊梁。康有为认为《六经》都是孔子为托古改制而作，孔子在《六经》中的“微言大义”旨在改制，其精华主要表现在《春秋》一书中，而《公羊传》则是正确阐述《春秋》的典籍。《公羊传》中有所谓“通三统”、“张三世”之说。“通三统”是说夏、商、周三代不同，商继夏和周继商都因时变革，有所损益。“张三世”是说中国社会历史的发展有“据乱世”、“升平世”、“太平世”三个阶段，愈变愈进步。他用历史进化论和西方的政治法律学说，附会公羊派的观点。
康有为是以“托古改制”为形式，借孔夫子这一千古圣人之口来宣传资产阶级改良主义。在戊戌变法前，他先后撰写了《新学伪经考》和《孔子改制考》。《新学伪经考》和《孔子改制考》是康有为主张变法维新的理论基础。它的特点主要是利用儒学的旧形态，宣传变法维新的新思想。《新学伪经考》写作的真实意图在于冲破旧传统，为变法维新扫除障碍。康有为认为，秦始皇的焚书并没有烧毁官府所藏的六经，西汉立于学官的今文经是“真经”，皆孔门定本，并无残缺。东汉刘歆所请立于学官的古文经则是刘歆为了取媚于王莽篡汉所伪造的“伪经”，是“新莽一朝”之学，不但与孔子无关，而且湮灭了孔子“微言大义”精神。在他看来，清代古文经学家称古文经学为“汉学”，是不辨真伪。《新学伪经考》不是一篇严谨的学术论文，它的意义并不在于考证今古文孰真孰伪，而在于反对旧传统，引导人们怀疑古代经学，解放思想，打破泥古守旧、“恪守祖训”的僵死局面，为变法制造舆论。如果说《新学伪经考》是立足于“破”的话，《孔子改制考》就在于“立”。《孔子改制考》的主导思想是把孔子奉为托古改制的“素王”和祖师，替其实行君主立宪制的改革寻求理论和历史根据。
他说：“凡立法久则弊生，令行久则奸起。”“奸吏弊窦丛生，至于今日，不稍变通，无以尽利也。”[1]如果时代已经发生变化而仍沿用旧法，对国家是不利的。
康有为还尖锐地指出，清朝沿袭下来的封建制度弊病丛生。他揭露道：“然今天下法弊极矣，六官万务所集也，卿贰多而无所责成，司员繁而不分委任……法弊至此，求治得乎？”
清末法弊严重的现象是封建专制制度发展的必然结果。只有彻底摧毁封建社会制度，才有可能改变国势贫弱的窘况。对此，康有为虽然没有清醒的认识，但是他已经隐约地觉察到了。他针砭时弊暴露现实的言论，在其著作中俯拾即是。在他看来，当时中国已是千疮百孔，积弊重重，“非雷霆震后，无以去淤”。需要一场全面的剧烈的改革，才能除弊起衰。
当时，需要变法的原因不单是由于国内法弊丛生，而且也由于外国侵略势力日益猖狂，步步逼近。康有为指出：“今海外略地已竟，合而伺我，真非常之变局也。”日本在东边“日夜谋我”，“将剪朝鲜而窥我边”；俄国在北边建筑铁路，“祸不旋踵”；英国则“垂涎久矣”，不断作衅；法国“扰我海疆”，以窥中国，局势紧迫已极，“累卵之危，莫有过此”。在这种虎伺狼窥、敌国林立的情况下，若非大讲变法，无异于坐待自毙。
于是，康有为置个人性命于度外，屡次上书，陈言变法。他要求统治者“变法成天下之治”，“变通新法，以塞和款而拒外夷，保疆土而延自命”。针对清末法弊严重的情况，他提出“宜易新法以治之”。在康有为的倡议和号召下，变法主张一时风靡全国，终于形成中外瞩目的维新变法运动。
康有为提出变法图强要仿效外国，兼采中西。变法不仅需要借鉴中国古代改制的经验，还要向西方先进的资本主义国家学习。康有为指出：日本、俄国等之所以能够致富致强，主要是由于学习西方资本主义国家变法图强。日本区区小岛，“近者君臣变法，十余年间，百废兴举”。俄国之所以能够“辟地万里、创霸大地者”，就是因为“师学他国”，变法自强。实行变法，能够富强。不实行变法，结果又会如何呢？康有为指出，波兰、缅甸、印度、土耳其、埃及等国沦为殖民地的原因之一就在于恪守旧法，缺乏勇于改革的精神。为了避免重蹈覆辙，康有为主张中国仿效西方资本主义国家，制定能够适应新形势的法律。他肯定地说：“今宜采罗马及英美德法日本之律，重定施行。”
康有为认为变法必须全面彻底才能收到应有的效果。他反对瞻前顾后，畏缩不前。他明确指出：“变或可存，不变则削；全变乃存，小变仍削。”“能变则全，不变则亡；全变则强，小变仍亡。”康有为总结和借鉴了洋务运动以及国外改革的经验，认识到实行变法改制，不仅要全面，而且要有重点。重点就是首先改革国家政体。只有改革了政治体制，变法才能彻底。康有为反对纠缠于细枝末节，主张变法要抓住根本。他所讲的变法之本是什么呢？
在政治法律方面：他提出变法首先要从政治法律制度开始。他说：“变法者，须自制度法律先为改定。”他一再要求统治者“先开制度局而变法律”。为此，他著有《请改定法律折》、《请定立宪开国会折》等奏折，要求立行宪法，召开国会，改定法律，实行三权分立的君主立宪政体。
在社会经济方面：康有为提议改钞法，兴铁路，造机器轮船，开矿铸银，办邮局。他将这六方面措施称为“富国之法”，认为行此法者“国不患贫”。此外，他还提出了“养民之法”[2]。其主要内容是“务农”、“劝工”、“惠商”和“恤穷”，强调发展经济，安定社会。
在文化教育方面：康有为提出“废八股、兴学校”，改革教育体制。他提倡向西方国家学习数学、化学、物理学等科学文化知识。
为了全面了解西方资产阶级的政治经济理论，他还提出要进一步发展由洋务运动倡导者曾国藩等人开创的“制造局”，由翻译兵学医学之书进而广泛翻译政治经济方面的“泰西精要之书”。
在军事方面：康有为提出“汰冗兵而合营勇”、“起民兵而立团练”、“募新制以精器械”、“广学堂而练将才”、“厚海军以威海外”[3]等一系列改革和发展军事力量的有力措施。
在宗教方面：康有为认为宗教是不同于法律的国家统治手段。法律只能约束人的行为，而宗教能约束人的思想。他说：“凡国必有所谓国教也。国教者，久于其习，宜于其俗，行于其地，深入于其人心者，是也。”[4]在他看来，西方国家的富强与宗教有密切关系。为此，他主张中国也设国教，立孔教为国教，赠送孔子为中国的改制教主。
康有为的变法主张的内容是非常广泛的，几乎涉及社会政治经济军事文化等各个领域。他希望的是一场全面而深刻的社会变革。在他的变法思想中虽然不乏封建保守的观念，但是在资产阶级革命运动兴起以前，他的变法思想的主流是积极的进步的，体现了由封建社会向资本主义社会过渡的历史潮流。康有为的变法思想对于戊戌变法运动的形成和发展起了十分重要的指导作用。
（二）鼓吹君主立宪
康有为法律思想中最丰富最完整的部分是他的宪法思想。他对宪法问题的论述是比较全面系统的，其核心内容是鼓吹君主立宪。
康有为对封建君主专制制度展开了激烈的批判。他直截了当地宣称，中国封建政治弊端的根源在于“上体过尊而下情不达”。上自皇帝到督抚司道守令，下至平民百姓，其间官级如门堂十重，重重隔绝。各级贪官污吏只知对上一味讨好，巧于逢迎，民众疾苦，无人问津。国家成为封建皇帝的私有财物。封建皇帝可以为所欲为。对此，康有为一针见血地指出：“吾国实行专制政体……国安得不弱！”[5]封建专制制度已经成为社会发展的障碍。
什么是专制政体呢？康有为认为专制政体的根本特征在于以国为私。他说：“专制者，君主视国为己有，土地人民皆为其私产也。故君主与国为一，路易十四所谓朕即国家是也。”[6]康有为大声宣布，“为君所私有”的专制国家现在已经成为“旧世之义”了。他提出要以“新世之义”即“立宪国为全人所公有”来取代“旧世之义”。
康有为对封建君主专制制度的批判的可贵之处，不仅在于他尖锐地指斥时弊，而且在于他从理论上对专制国与立宪国作了区分，从而揭开了中国近代宪法思想史的第一幕。
康有为十分重视研究政体工作。他对政体进行分类的根据主要有两个：一是政体的目的，即是为全体人民谋利益还是为统治者个人的私利服务；二是政体的形式，即掌握最高统治权的人数的多少。由此，他大致把政体分为君主专制政体、君主立宪政体和民主共和政体。君主专制政体是以国为私，君主个人掌握一切大权。君主立宪与民主共和，都属于立宪国范畴，都是以国为公。康有为的宪法理论反对以国为私，主张以国为公。
康有为认为，君主立宪政体与民主共和政体虽然都是以国为公，但二者也是有区别的。他主张当时中国只能实现君主立宪政体。其理由归结起来，主要有三点：第一，他认为君主立宪制和民主共和制适应于不同时代。君主立宪制适应于升平世；民主共和制适应于太平世。他认为当时中国正在向升平世发展，所以只能适应君主立宪制，民主共和国制此时还行不通。第二，他认为当时中国的根本问题是要反对以国为私而实现以国为公。实行君主立宪制就是为了反对封建君主专制，实现以国为公。第三，他认为君主立宪制与民主共和制在制度上基本一样，不同的只是前者有所谓“虚君”。他说：“立宪君主与立宪民主之制，其民权同，其国会内阁同，其总理大臣事权与总统同，名位虽殊，皆代君主者。”[7]在这个问题上，康有为是以英美资产阶级国家为示范的。
康有为对西方资产阶级三权分立学说极为推崇。在戊戌变法前后，他一直主张中国实行三权分立制度。如在向清帝上书中写道：“臣考泰西政论，有三权鼎立主义。三权者，有议政之官，有行政之官，有司法之官也。夫国之政体，犹人之身体也。议政者譬若心思，行政者譬若手足，司法者譬若耳目，各守其官，而后体立事成。”[8]
在康有为看来，资本主义国家强大的原因之一在于实行三权分立制度。他说：“窃闻东西各国之强皆以立宪法开国会之故……自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政。”[9]他并且指出，日本之所以能够崛起是与推行三权分立制度分不开的。由此，他进一步向清朝统治者建议改行三权分立制度。他说：“凡司法独立、责任政府之例、议院选举之法，各国通例具存。但命议官遍采而慎择之。”[10]他认为中国实行三权分立，就会举国上下，身为一体，心为一心，天下无敌。
在立法、司法和行政三权中，康有为特别重视立法权。他曾经再三强调议院国会的重要性。他说：“议院者，合一国之民心，举一国之贤材，而议定一国之政，诚官制度第一之本原也。”[11]又说：“无论君主民主之国皆行之。有议院者公而安，无议院者私而危，此大地万国已然之效。”[12]康有为把有没有议院看成国家为公还是为私的基本标志。
为了论证中国可以实行议院制度，康有为甚至提出春秋时期以前中国就有过类似议院的机构或做法。他把黄帝之合宫、唐虞之衡室、殷之总余、周之明堂比作议院。这种说法显然是牵强附会的。议会制度只是近代资产阶级反封建斗争的产物。但是，康有为之所以要进行这种比附，就是因为封建专制制度与资产阶级议会制度是格格不入的。他强调议会制度应该成为资产阶级民主制度的重要环节，这对于批判封建君主专制制度是有积极意义的。
中国近代民权运动的兴起是与康有为大倡民权分不开的。康有为把倡民权反专制视为中国的当务之急。他说：“夫今救中国之法，何为最急？若民权公议者，亦今日之至急者矣。”康有为虽然主张民权，但是他反对通过暴力革命来实现。他对民权与革命的关系进行了论述。他说：“民权自由之与革命，分而为二者也”。“但言民权自由可矣，不必谈革命也”[13]他断言以暴力革命实现民权的道路是行不通的。在中国，民权的实现只能逐步地循序渐进地去达到。可见，康有为只是一个资产阶级改良主义者。任何激烈的革命措施都为他所反对。尤其需要指出的是，康有为始终迷恋于君主立宪制。他对君权的迷信和崇拜，严重地阻碍了他的民权思想的发展，暴露了他的思想的软弱性和妥协性。
（三）“太平之世不立刑”
康有为反对酷刑。在《大同书》中，他对人间的刑狱之苦表示了强烈的不满，对大同世界“治至刑措”无限向往。他对统治阶级的残酷刑罚进行了批判。他指出：“世愈野蛮刑罚愈惨。”[14]有剖腹而用锯者；有以锥穿体者；有油布卷而火焚者；有石压而驴磨者。至于车裂马分、炮焙汤煎、断骨折腰、凌迟寸磔、株连九族等则不一而足。对于这些惨无人道的酷刑，康有为愤慨地说：“伤矣哉，乱世也。”[15]
对于封建统治阶级的监狱的黑暗，康有为是这样描述的：“然不幸而入狱也，桎梏身首，钳锁手足，便溺迫蒸，臭秽交迫，据是眠坐，伸缩不得，蚊大如牛，蝇虫绕侧，衣裳垢而不得浴，饮食秽而或乏，黑暗无光，不见天日。”[16]加之封建狱吏淫威恐吓，求金取贿，非刑迫索，惨死狱中者不可胜数。即使幸免一死，“而破家毁体、备极惨毒者，非生人所忍言也”。[17]这些描绘封建社会刑狱之苦的文字，声泪俱下，充分表现了康有为对封建专制主义严刑酷罚的强烈愤慨。
在《大同书》中，康有为对犯罪原因进行了探讨。他认为人类犯罪的最终根源在于私有制和私有观念。他指出以下九界不除，犯罪现象就不可能消除。这九界就是：国界、级界、种界、形界、家界、业界、乱界、类界和苦界。康有为认为，不消除九界，即使“日张法律如牛毛，日议轻型如慈母”[18]，犯罪现象也不会消失。康有为所讲的九界，可以归结为一个“私”字。为了反对“各有其界而自私之”的现象，康有为特意撰写了《大同书》，描绘出一幅消除了九界，从而没有犯罪的所谓大同理想蓝图。
在他看来，大同世界消除了九界，消除了犯罪的原因，刑罚也就没有存在的必要了。他向读者揭示道：“大同无邦国故无有军法之重律；无君主则无有犯上作乱之悖事；无夫妇则无有色欲之争，奸淫之防……无宗亲兄弟则无有望养、责善、争分之狱；无爵位则无有恃威、怙力、强霸、利夺、钻营、佞谄之事；无私产则无有田宅、工商、产业之讼；无尸葬则无有墓地之讼；无税役关津则无有逃匿欺吞之罪；无名分则无欺凌、压制、干犯、反攻之事。”[19]既然一切犯罪原因及犯罪现象都已消失，刑罚还有什么必要呢！由此，康有为十分乐观地指出，“太平之世不立刑”，“大同之世刑措”。
在康有为描绘的大同世界，虽然取消了刑罚，但是还有四禁：禁懒惰、禁独尊、禁竞争、禁堕胎。此外，大同世界还有各种职业规则。康有为虽然认为太平定世无侵犯刑律之事，但是，他认为那时还有法律存在。对于失职犯规的人，不必再用刑罚，“或稍加罚锾（罚金）极矣”。
康有为的“太平之世不立刑”等大同思想，根据人类社会必然向前发展的历史进化论，描绘了一幅以高度物质文明为经济基础，以人人劳动和财产公有为基本原则，以政治民主和个人平等自由为社会结构的大同蓝图，表达了中国人民对幸福生活的渴望、对封建专制的憎恨、对自由平等的追求，的确充满了民主主义的内容和对思想解放的启迪。但他要求“普渡众生”，主张所有剥削者和被剥削者和平共处地通过改良走向“大同”，只能是改良主义者的空想。他虽然写了《大同书》，但没有也不可能找到一条到达大同的路。